代 理 词 汇 萃

一、 扬州万江房地产开发有限公司、扬州市邗江区建筑安装工程总公司与江苏省金陵建工集团有限公司工程款纠纷上诉案

二、 扬州鑫满汽车修配有限公司与江苏江扬投资置业有限公司、扬州鑫满公司汽车销售服务有限公司企业资产买卖合同纠纷上诉案

三、 江苏省金陵建工集团有限公司与北京北辰实业股份有限公司建设工程合同工程款纠纷仲裁案

四、 扬州庆松化工设备有限公司与漯河市兴茂钛业有限公司加工承揽合同价款纠纷案

五、 陈宝桃、王美芳与陈芳英、陈金兰、陈金美、陈宝元系产继承纠纷案

六、 蔡宇龙与童庆欠款纠纷案

七、 林明稳与扬州市扬开房地产有限公司商品房买卖合同纠纷仲裁案

八、 江苏省金陵建工集团有限公司与镇江混凝土有限责任公司承揽合同价款纠纷案

代 理 词

审判长、审判员：

扬州万江房地产开发有限公司（简称万江公司）、扬州市邗江区建筑安装工程总公司（简称邗建总公司）就工程款纠纷一案，分别对江苏省金陵建工集团有限公司（简称金陵集团）提起上诉。我受金陵集团的委托和江苏扬州润扬律师事务所的指派，担任被上诉人金陵集团的代理人，今天出庭参与诉讼。兹就本案事实的认定、法律的适用，围绕各方争议焦点，发表如下代理意见：

一、上诉人万江公司关于该公司销售给自然人的购房款直接抵算本案工程款的主张，不能依法成立；原判对此否定万江公司的主张，并无不当。

万江公司将与本案工程无关的一批住宅商品房另行销售给一批自然人，并分别与各自然人订立商品房买卖合同。对这批商品房的房款，万江公司主张以本案的工程款转帐冲抵。万江公司提供的主要证据仅仅是，原邗江县杨寿建筑安装工程公司（简称杨寿建安公司）及其第四工程处开具的工程预付款的收款收据，而没有原江苏省邗江建筑工程总承包公司（简称邗建总承包公司）任何转抵购房款的意思表示的证据。即使是杨寿建安公司也只有4张收据上写明转某某人的购房款（仅仅为60.519万元），而其他358.15万元工程款无转购房款意思表示。工程款会计支付正常的操作方法是：施工单位先向建设单位开出收预付款的收据，再由建设单位根据资金状况及时或稍后一个时期，通过银行转帐支付。若建设单位无钱支付或不支付，则该收款收据视为废票，不作为付款的依据。若要转付到第三方，或转为其他冲帐款，则由收款人向付款人出具明确的书面转付的意思表示的函件。建设单位的帐务处理时，不仅要有施工单位的收款收据，还必须附有银行转帐付出款项的凭据。若转第三方的，则要同时附收款人转第三方的函件和付款人向第三方付款的凭据。否则，建设单位的付款义务并未履行完毕。即建设单位不能证明已向施工单位已支付收款收据的款项。至于上诉人关于范广峰、梁吉和当时分别是金陵集团、邗建总公司法定代表人的主张无事实依据、无任何证据，其观点不能成立。此其一。

其二，上诉人万江公司主张自然人购房款转付中的争议，是属于商品房买卖合同关系，与本案不属同一法律关系。购房户与邗建总承包公司无法律上的关联。总承包公司没有同意用本案工程款抵购房的任何意思表示，即使原邗江县杨寿建筑安装工程公司（简称杨寿公司）也无用工程款抵购房的明确意思表示。对其中4张收据转付自然人购房款的行为，系损害公司利益，挪用资金的违法行为。属于无效民事行为。此部分争议的实质是商品房买卖合同的购房款纠纷，并非工程款争议。

其三，根据合同附言第六条的约定：“A楼、B楼按各自进度付总款的50％作为进度款，直至工程结束”。该工程A楼决算价不足800万元，在工程未决算前，万江公司按约定只应支付不足400万元。本案审理中已确认的事实，电子大厦工程本身并无工程款可供转付购房款。因此购房款争议，并不属于超付工程款纠纷。原判对此并无不当。万江公司此节上诉理由不能依法成立。

二、万江公司关于已供B楼钢材款冲抵A楼工程款的上诉主张不能依法成立。原判适用法律恰当。

万江公司所谓以B楼钢材款抵A楼工程款的主张不能成立。B楼工程至1998年，因规划许可证1996年12月发出后两年未施工，已自行失效。扬州市规划局对此在行政处罚决定书上已作出明确的认定。1998年A楼工程政府要求停工。当时没有B楼开工的可能和需要，更不存在供B楼钢材的需要。工程合同约定是施工单位包工包料，不存在甲供材的约定。此节争议的实质是万江公司将钢材销售给案外人，当时已不存在杨寿建安公司（1998年7月该公司已主动注销）。万江公司应向购货人收款。一方面，万江公司未有与邗建总承包公司钢材款债权债务双方转让的依据，无权用工程款抵钢材款；另一方面，如前所述万江公司在1999年初亦无电子大厦工程进度款用于抵钢材款。现在的问题是，A楼结算总价不足800万元，在B楼未开工前，A楼的工程款已无款可付。故此节争议，不存在超付工程款的问题。客观上万江公司也未实际付款。对此，存在的争议是：万江公司对不该供应的钢材，销售给了案外人。万江公司依法应另案要求相对人返还钢材；若不能返还钢材，则可以要求赔偿损失的方式收取钢材款。因此，本案不存在超付工程款的事实。原审判决对此认定合理合法，应予维持。上诉人此节主张不能依法成立。

三、万江公司、邗建总公司关于邗建总承包公司因合并注销后的民事责任由金陵集团承担的上诉理由不能依法成立。

根据原邗江县人民政府邗政复（1999）86号文，邗建总承包公司合并给上诉人邗建总公司。据此2000年4月5日在邗江工商行政管理局办理注销登记。在注销登记理由栏中，亦有明确的记载“根据邗政复（1999）86号文的精神，合并给邗江县建筑安装工程总公司”（即上诉人邗建总公司）。这有原审质证的上述两证据作充分的证明。《民法通则》第44条规定，企业法人合并后的民事责任，由合并后的企业法人承担。本案邗建总承包公司合并给上诉人邗建总公司后的民事责任，依法应由邗建总公司承担。对此万江公司在刚才庭审时也认可此主张。邗建总公司提出依法应由金陵集团承担此节民事责任的主张，违反民法通则第44条规定，也与另一上诉人万江公司的主张相矛盾。

万江公司认为金陵集团应承担此节民事责任的理由，不是基于法律的规定，而是基于承诺的义务。然而金陵集团在邗建总承包公司注销时并无明确的承诺，愿意承担该公司注销后的民事责任。邗建总公司认为，总承包公司合并给金陵集团的主张与客观事实不符。本代理人认为，至于邗建总公司将合并后的邗建总承包公司的部分资产投资（划拨）给金陵集团，那是投资行为，与企业的合并不属于同一法律关系。这并不自然是邗建总承包公司的民事责任由金陵集团承担。对此早在2003年2月25日扬州市中级人民法院（2003）扬民二终字第12号民事判决书亦作出了明确的认定，邗建总承包公司注销后的民事责任由邗建总公司承担，金陵集团对此不承担民事责任。因此两上诉人的此节主张，不能依法成立。

综上所述，原判认定事实正确，适用法律恰当，程序合法。万江公司关于将商品房销售给案外人的购房款冲抵本案工程款的主张不合情理、不合法律。万江公司关于用本案工程款冲抵案外人的钢材款，没有任何法律依据。商品房买卖合同房款的清收、钢材的返还或钢材款的清收，与本案建设工程合同工程款结算是不同的法律关系。万江公司所谓用工程款抵购房款、抵钢材款时，客观上施工单位并无工程款可抵，不存在超付工程款的事实。两上诉人关于邗建总承包公司合并给上诉人邗建总公司后的民事责任由金陵集团承担的理由，不能依法成立。请合议庭查明事实，依法驳回万江公司要求金陵集团返还超付工程款543万元的上诉请求，维持原判。

以上代理意见，请合议庭采纳。

谢谢审判长、审判员！

被上诉人金陵集团代理人：

袁 宝 勇 律师

二00五年五月十一日